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EAT, EST, CTA y la tercerización laboral en las ESE

Autor: Julio Mario Orozco A. MD. MSc.


La Sentencia C-171 de 2012, pese a declarar exequible el articulo 59 de la Ley 1438, que autoriza el desarrollo de las funciones de las Empresas Sociales del Estado a través de terceros, lo condiciona. Conozca aquí la síntesis de la sentencia y el análisis de uno de nuestros consultores sobre la tercerización de los servicios de salud. NORMA ACUSADA LEY 1438 DE 2011, ARTÍCULO 59. OPERACIÓN CON TERCEROS. Las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad. RESOLUCIÓN (EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA / CON MÁS TINTES DE INQUEXIBILIDAD QUE OTRA COSA) DECLARAR EXEQUIBLE el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, en el entendido de que la potestad de contratación otorgada por este artículo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados ANALISIS DE LA SENTENCIA Doctor Julio Mario Orozco RESUMEN DE LOS ANÁLISIS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL: 1. Si bien el Congreso tiene competencias para crear nuevas instituciones como las ESE que son entidades especiales de carácter descentralizado con autonomía propia tanto administrativa, técnica y financiera y puede usar esas facultades para permitirles la operación a través de terceros, esas facultades no pueden ir en contra de principios y derechos constitucionales como el derecho a un trabajo digno y a la creación de empleos públicos. En este sentido, la organización de los servicios de salud, de manera descentralizada, es una materia que compete al Legislador, quien goza de un amplio margen discrecionalidad para orientar la prestación del servicio público de salud, bajo los principios de eficiencia, eficacia, universalidad y solidaridad, así como para determinar, la forma como se organizarán y funcionarán las Empresas Sociales del Estado, de manera que puede fijar los requisitos para su creación, estructura, órganos de dirección, ejecución y control, transformación, régimen contractual y disciplinario, categorización y causales de disolución y liquidación; no obstante lo cual dicha facultad se encuentra limitada por el respeto a las diversas cláusulas de derechos fundamentales. las disposiciones constitucionales consagradas en los artículos 25, 26, 39, 40 num.7, 48 y 49, 53 y 54, 55 y 56, 60, 64, los artículos 122 y 125, y los artículos 215, 334 y 336 de la Carta Política, conllevan un menor margen de libertad configurativa para el Legislador, en cuanto debe respetar condiciones laborales mínimas, así como la garantía de unas condiciones mínimas del contrato de trabajo con el fin de evitar los posibles abusos de poder y garantizar la efectividad de la dignidad y de la justicia y en todo caso respetar los derechos mínimos y básicos de los trabajadores, y por tanto “no tiene autonomía para confundir las relaciones de trabajo o para ocultar la realidad de los vínculos laborales. 2. La aplicación del artículo 59 de la Ley 1438 sin ningún límite se encuentra en contravía de la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente de las entidades estatales, funciones para cuyo cumplimiento se requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes. 3. Se entiende entonces que las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados. 4. La Corte se ha pronunciado respecto del modelo de concurrencia privada para la prestación del servicio de salud, en condiciones de libre competencia, establecido en la Constitución de 1991, reiterando “la posibilidad de que los particulares concurran en la prestación del servicio de salud no es incompatible con su carácter de interés público y su finalidad eminentemente social, pese a que se trata de sujetos que actúan motivados por intereses privados, que también gozan de la protección de la Constitución. Pero el ejercicio de la libertad económica y de la libre competencia en materia de salud, tiene claros límites constitucionales que se derivan del carácter fundamental de este derecho y de la competencia y responsabilidad del Estado en la vigilancia y control sobre esta prestación, de manera que la libre competencia en el ámbito de la salud “sólo puede darse dentro del ámbito que el legislador haya previsto para el efecto, y respetando los límites fijados por las rigurosas condiciones de regulación, vigilancia y control que se derivan de la responsabilidad constitucional que el Estado tiene en este sector social. Dicha intervención es mucho más intensa precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestación de los servicios públicos concurran los particulares.” 5. La jurisprudencia de la Corte Constitucional protege en especial la vinculación laboral con el Estado, el ingreso y ascenso a los cargos públicos en carrera administrativa, la permanencia y el retiro de la función pública en los cargos de carrera está regida por el principio de estabilidad en el empleo, el desempeño de funciones públicas mediante el empleo público que debe aparecer en las respectivas plantas de personal de las entidades públicas y el cargo público remunerado con funciones detalladas en la ley y el reglamento, consagración en la planta de personal y partida presupuestal que prevea sus emolumentos. El respeto de estas reglas, que constituyen criterios imperativos, limitan no solo al Legislador en su labor de regulación legal de la materia, sino también a las autoridades administrativas en relación con la vinculación, permanencia y retiro del servicio público de conformidad con la Constitución Política. 6. La Corte ha sostenido que la administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal. En consecuencia obliga a los empleadores del sector privado y público a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizados como formas de intermediación laboral, de deslaboralización, o de tercerización como regla general y establece prohibiciones específicas para la protección del derecho al trabajo y la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre la forma. 7. Por último la Corte afirma categóricamente que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre la forma, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizadas como formas de intermediación laboral, de deslaboralización, o de tercerización como regla general, de manera que deben ser obligados a responder jurídica y socialmente por la burla de la relación laboral. A este respecto, ha mencionado que corresponde tanto a los jueces, pero también a los empleadores, como a los órganos de control y a los entes del sector público como el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia de Economía Solidaria, velar por la efectividad de las normas que protegen los derechos laborales de los trabajadores, de manera que se garantice la protección de la relación laboral y se evite la burla de los derechos derivados de la misma. CONSECUENCIAS GENERALES 1. Cuando una ESE entrega un servicio a un operador privado, el personal que contrata dicho operador pierde la oportunidad de tener un empleo público. 2. Todo operador, sea público o privado, en lo sucesivo (en caso de que se pueda entregar en operación un servicio de modo que cumpla los requisitos de la sentencia), deberá vincular en planta todo el personal que ejerza funciones permanentes, sin importar si es misional o no (la sentencia no distingue). CONSECUENCIAS PARA LAS E.S.E. QUE PRETENDEN TERCERIZAR SERVICIOS CON OPERADORES EXTERNOS Estas son las recomendaciones para los casos en los que las ESE quieran contratar un operador de un servicio que habilite la ESE, no el operador. 1. Deben demostrar que no pueden prestar dicho servicio con el personal de planta que actualmente tiene 2. Debe demostrar que no cuenta con el personal especializado para el ejercicio de tales funciones y prestación de tal servicio 3. No debe permitir que el modelo de operación se constituya en un mecanismo de burla a los derechos laborales por lo tanto debe exigir que el personal que el operador contrate se vincule en planta con todas sus prestaciones y con seguridad social integral. 4. Preferiblemente se deben seleccionar operadores de carácter público y éstos estarían obligados a crear los empleos públicos necesarios para el ejercicio de funciones permanentes. De esa manera no se vulneraría el derecho a la creación de nuevos empleos públicos. OTRAS OPCIONES 1. Entregar la infraestructura y/o la dotación en calidad de arriendo de modo que el Operador habilite los servicios. Se establecería un canon de arrendamiento compuesto por dos partes: una parte sería fija (0,5 al 1% del valor del edificio) y otra variable que correspondería a un porcentaje de la facturación. En la práctica sería lo mismo pero no se hablaría de OPERADOR EXTERNO PARA NADA. Sería un simple contrato de arriendo de carácter especial. Obviamente el arrendatario deberá habilitar los servicios. Mediante esta modalidad no se puede afirmar que se les quitó a los trabajadores la posibilidad de contar con un empleo público. Obviamente el arrendatario deberá vincular en planta a sus trabajadores que ejerzan funciones permanentes. 2. Cuando el operador sea otra E.S.E. de mayor complejidad se podría suscribir un convenio de asociación y sí podría hablarse de un modelo de OPERADOR EXTERNO, pero para dar cumplimiento a la sentencia, la ESE que opera el servicio deberá crear los empleos públicos en su planta para aquellas funciones permanentes. (Nota que la corte no habla en la sentencia de funciones misionales permanentes sino de FUNCIONES PERMANENTES, es decir que aún las funciones NO misionales, si son permanentes, deberán adjudicarse mediante la creación de un empleo público.) DEFINITIVAMENTE CUANDO SE TRATE DE ENTIDADES PRIVADAS SIEMPRE EXISTIRÁ EL RIESGO DE INCUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA C 171 DE 2012 POR CUANTO LOS TRABAJADORES PUDIERAN ARGUMENTAR QUE SE LES NEGÓ LA POSIBILIDAD DE HABER SIDO EMPLEADOS PÚBLICOS. ¿QUÉ PASA CON LAS IPS PRIVADAS? La sentencia menciona en muchas ocasiones que aún los prestadores de servicios de salud privados, están sujetos a una vigilancia especial del estado por tratarse la salud de un servicio público y por tanto les son aplicables los mismos principios. Por ende, sobre ellos pesan las siguientes obligaciones:

1. Todo personal que ejerza funciones PERMANENTES, AÚN LOS NO MISIONALES, deberán estar vinculados en planta (al respecto ver Sentencia C-614-09 prohibición de contratos de prestación de servicios) 2. Cuando una IPS privada quiera tercerizar algún servicio les son aplicables los mismos principios y obligaciones delineadas en la Sentencia C-171 de 2012. ¿QUÉ IMPACTO TIENE LA SENTENCIA SOBRE LOS QUE YA SON OPERADORES? En el caso de que una entidad se encuentre operando servicios de una E.S.E. en la actualidad y su personal permanente se encuentre vinculado por contrato de prestación de servicios, corre un alto riesgo de que se le venga una avalancha de demandas por quedar tipificado un contrato realidad. La ESE que entregó en operación el servicio puede ser llamada a responder solidariamente en la demanda por considerarse que ésta debió crear los empleos públicos. Lo mejor para ellos sería vincular en planta todo el personal que ejerza funciones permanentes, sean misionales o no. ¿UN ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL? La Corte es enfática al decir que ya existe reiteración de jurisprudencia en cuanto a este asunto y que no obstante PERSISTE LA VULNERACIÓN DE DERECHO CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES sobre todo en el sector salud con el tema de la vinculación del personal a través de terceros como Cooperativas de Trabajo Asociado, Empresas de Servicios Temporales, operadores externos bajo muchas figuras jurídicas de contratación en las que en realidad se tipifica una INTERMEDIACIÓN LABORAR. El “estado de cosas inconstitucional”, no se refiere específicamente a un solo caso o a una norma específica. Se trata de una situación compleja que comprende un conjunto de circunstancias que la constituyen, la complican y la agravan. La concepción jurisprudencial sobre el estado de cosas inconstitucional ha evolucionado desde que la Corte Constitucional, lo declaró por primera vez en 1997 (Sent. T-227/97). La Corte se ha referido por lo menos SIETE veces al “estado de cosas inconstitucional”, Se trata de varias situaciones distintas, incluso menos graves como 1)la de los desplazados por la violencia (Sentencia t 068 de 2010),2) la omisión de incluir algunos docentes cotizantes al Fondo Prestacional del Magisterio; 3) la violación de derechos procesales a sindicados detenidos; 4) la falta de un sistema de seguridad social para sindicados y reclusos; 5) La mora en el pago de mesadas pensionales; 6) la falta de protección para los defensores de derechos humanos; 7) la omisión de una convocatoria concurso para empleados notariales Cuando se presenta vulneración reiterativa de derechos constitucionales la Corte CONMINA a los organismos de vigilancia y control a tomar las medidas necesarias para proteger el estado social de derecho. En este caso la Sentencia imparte ÓRDENES al Ministerio del Trabajo a la Contraloría y a la Procuraduría para que tomen las medidas necesarias para corregir la situación, por lo que debemos esperar que se aperturen investigaciones en todo el país. Si la corte declara el estado de cosas inconstitucional, de persistir la vulneración de derechos el Congreso deberá pronunciarse mediante una LEY ACLARATORIA y los decretos reglamentarios que delimiten el alcance del artículo 59 de la Ley 59 de 2011 deberán ser explícitos y taxativos en cuanto a lo que está prohibido y lo que eventualmente sería permitido. OJO, Si el congreso tramita una LEY ACLARATORIA al tenor de esta sentencia y lo hace con el pleno lleno de los requisitos de este tipo de ley, la nueva interpretación tendría efectos retroactivos, por lo que aplicaría a los contratos de operadores externos que ya habían sido firmados después de la promulgación de la Ley 1438 de 2011.EAT, EST, CTA y la tercerización laboral en las ESE.



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