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La protección del derecho a la salud en Colombia y la Sentencia T-760 de 2008

Actualizado: 14 oct 2021

Julio Mario Orozco A MD. MSc y Nelson Alvis Guzmán MD. MPH. PhD


“ARTÍCULO 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad”.


El presente ensayo tiene como propósito mostrar la evolución de la garantía derecho a la salud en el sistema sanitario colombiano, finalizando con algunas reflexiones en torno al cumplimiento de la Sentencia T-760 de 2008, proferida por la Honorable Corte Constitucional (C-T-760) y su impacto sobre el sistema de salud.


Antecedentes


Luego de más de sesenta años de promulgada la declaración universal de los derechos humanos, no existen excusas para reconocer la salud con un derecho fundamental (1, 2).


El derecho a la salud hace parte de los llamados derechos de “segunda generación” aunque también se conocen como Derechos Económicos, Sociales y Culturales-DESC- debido a que su ejercicio y cumplimiento solo se dará gracias a la interacción de las personas que hacen parte de la sociedad (3). Existen propuestas de clasificar estos derechos como morales, es decir, derechos con los cuales cuenta cualquier ser humano sin necesidad de que cumpla condiciones especiales o haya una ley que los respalde (4). En la actualidad estos derechos luchan por su legitimidad, sobre todo en un mundo donde prima el pensamiento neoliberal, y muchas veces son objeto de disputas judiciales. Así, Hernández M (2002) considera que en Colombia existen tanto frustraciones acumuladas como obstáculos estructurales para el logro del derecho a la salud para todos (5). Varios estudios se han ocupado del derecho a la salud en el marco de la reforma sanitaria colombiana (6-9).


En Colombia, la Constitución Política de 1991 consagra el derecho a la atención en salud como servicio público a cargo del Estado. Además define una garantía constitucional al acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Estos se garantizarán bajo los principios de 77 La protección del derecho a la salud en Colombia y la Sentencia T-760 de 2008 eficiencia, universalidad y solidaridad. Con base en dichos principios, se previó que la mejor manera de organizar la garantía estatal de acceso a la prestación de servicios de salud sería la de implementar un Sistema de General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) basado en una competencia regulada, en la que el estado pudiera intervenir el mercado para ajustar sus imperfecciones a favor de las necesidades sociales, en un modelo denominado “pluralismo estructurado”(10).


La creación del SGSSS pretendía corregir la falta de acceso universal y los bajos índices de satisfacción de los usuarios con la prestación de los servicios de salud. Se esperaba que al finalizar el 2001 la totalidad de la población colombiana tuviera garantizada la prestación de los servicios a través del aseguramiento en el Régimen Contributivo o del Régimen Subsidiado.


Si bien, los recursos para la salud alcanzaron 7,8 por ciento del PIB (11) y las coberturas de aseguramiento han alcanzado casi 90 por ciento de la población (12) (Tabla 1), persisten problemas de acceso efectivo a la atención en salud.

La falta de cumplimiento de los supuestos macroeconómicos de la Ley 100 de 1993, en especial desde 1997, dieron al traste con la pretendida universalización, de modo que el sistema de salud entró en un período de transición prolongado durante el cual se profundizaron las inequidades estructurales en cuanto a las diferencias entre los planes de beneficio, las diferencias en los recursos per-cápita y en la calidad de la atención que se brinda a los pobres y a la población con capacidad de pago. Estas inequidades se vieron reflejadas en una escalonada de tutelas mediante las cuales, las personas afectadas buscan proteger sus derechos.


Evidencia de esto se refleja en el informe de la Defensoría del Pueblo del 2009 (13) sobre las tutelas en el que se destaca que en la década de 1999 a 2008 se presentaron un total de 1.951.341 tutelas de las cuales 674.612 correspondieron a salud. Es decir una de cada tres tutelas (34.57%) interpuestas durante el periodo corresponde a una acción impetrada sobre el sector salud. En la figura 1 se observa la tendencia de la tutela en salud durante el periodo la cual guarda una tendencia exponencial. Igualmente los recobros al FOSYGA crecieron de similar manera, con tendencia polinómica cuadrática, entre el 2002 y el 2008 (Figura 2), creciendo más de veinte veces dicho recobros en el periodo, llegando a cerca de un billón de pesos.


Este crecimiento progresivo de las tutelas en el sector salud evidencia una problemática en el acceso efectivo a la atención en salud, lo que generó una variación progresiva de la jurisprudencia de la Corte Constitucional frente al derecho a la salud.


Entre los años 2006 y 2008 la tasa de tutelas por 10.000 personas creció en Colombia en un 27 por ciento siendo más notorio dicho incremento en los departamentos con mayor proporción de Necesidades Básicas Insatisfechas (NBI). Ello quizá se explica por la situación de mayor desprotección de gran parte de esta población.

Evolución jurisprudencial de la Corte Constitucional frente al derecho a la salud


Con base en la observación del comportamiento de las actuaciones de la Corte Constitucional en torno al derecho a la salud, se puede identificar una evolución de perspectivas consolidadas en las siguientes posiciones:


A partir de 1991, la posición inicial de la corte sobre el derecho a la salud se limitaba a afirmar el carácter prestacional del mismo lo cual le imponía la sujeción a la existencia programática de un presupuesto que pudiera garantizar su efectividad. Esta posición obedecía al hecho de que la salud se ubicaba, dentro de la carta magna, en el capítulo de los derechos económicos, sociales y culturales.


Luego, la corte decide tutelar el derecho a la salud invocando su conexidad con el derecho a la vida; posición que luego fue ampliada al proteger el derecho, no sólo cuando se invocaba el derecho a la vida, sino también cualquier otro derecho fundamental ligado con la dignidad humana.


Esta variación de la jurisprudencia permitió proteger el derecho a la salud de manera más efectiva. No obstante, el derecho de los colombianos a gozar del más alto nivel de salud física y mental distaba mucho de estar satisfecho, a pesar de su claro reconocimiento normativo y del considerable aumento de los recursos destinados para su cristalización. Los usuarios seguían muriendo en la puerta de los hospitales, las entidades aseguradoras continuaban negando los servicios, aun incluidos en los planes de beneficio y los indicadores de salud pública seguían deteriorándose. Sobre esto en el 2000 Franco A., comentaba: diversos estudios... mencionan niveles de satisfacción con el sistema en oportunidad y calidad del servicio del 80 por ciento. Otra cosa es lo que expresan los diferentes actores, sobre todo los hospitales, 82 Nelson Alvis Guzmán y Julio Orozco Africano los trabajadores de la salud, los gremios, que encuentran un deterioro en la atención en todos los sentidos. Parece ser que los satisfechos son quienes tuvieron la suerte de la accesibilidad, no así quienes han pasado varios meses buscando una consulta, o sea que representan poblaciones distintas en los análisis. Las inconsistencias en los estudios y en las conclusiones a las que llegan se ven más en las tendencias; independientemente de ellas puede decirse que existe entre un 40 y 50 por ciento de la población completamente desprotegida, sin aseguramiento; de los asegurados no podemos concluir nada sobre las posibilidades de acceso, es decir que logren la atención satisfactoria, que tengan cobertura por servicios de salud (14).


Como puede observarse en la figura 1, a partir del comienzo del nuevo siglo la rama judicial pasa a ser esencial para garantizar el acceso a los servicios de salud en Colombia. Ante tal situación, en 2006, la Defensoría del Pueblo, a través de la Defensoría Delegada para la Dirección del Seguimiento, Evaluación y Monitoreo de las Políticas Públicas para la Realización de los Derechos Humanos, mediante el Programa de Seguimiento y Evaluación de la Política Pública en Derechos Humanos- PROSEDHER, elaboró un estudio de la serie de seguimiento a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el que invita a reflexionar sobre la naturaleza del derecho a la salud como derecho fundamental a la luz de los tratados internacionales de derechos humanos (15). Luego, la Procuraduría General de la Nación, en asocio con la Agencia Catalana de Cooperación para el Desarrollo y el Centro de Estudios de Justicia y Sociedad, realizaron un análisis de la naturaleza del derecho a la salud y las responsabilidades del estado para garantizar su efectividad a la luz del bloque de constitucionalidad (16), que recogió más o menos los mismos preceptos delineados en el estudio antes descrito.


Tales estudios fueron entregados a la Corte Constitucional y evidentemente tuvieron su efecto, pues de inmediato se expidieron fallos que apuntaban en esa dirección[16]


Aspectos esenciales en la consolidación del derecho a la salud como derecho fundamental


El artículo 93 de la Constitución Política[17] reconoce la importancia de aplicar los tratados internacionales en materia de derechos humanos, siempre que hayan sido adoptados y ratificados por el Congreso de la República. Es decir, que los tratados y convenios de derechos humanos ratificados por Colombia y los pronunciamientos de las instancias internacionales encargadas de interpretarlos tienen carácter vinculante y su aplicación es obligatoria y constituye lo que se denomina “bloque de constitucionalidad”. Por mandato expreso de la carta magna, estas normas tienen rango constitucional y, como resultado, obligan tanto al estado como a los particulares, conforme a lo dispuesto en los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena que consagran, respectivamente, el principio pacta sunt servanda[18] y la prohibición de invocar normas internas como excusa para no cumplir un tratado. Los siguientes son los instrumentos internacionales de derechos humanos que consagran el derecho a la salud y su desarrollo jurisprudencial por la Corte Constitucional colombiana:


  • La Declaración Universal de Derechos Humanos protege explícitamente el derecho a la salud al decir que: “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, a salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”[19].

  • El Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales que entró en vigor para Colombia desde 1968, en su artículo 12 contiene una de las disposiciones de desarrollo más amplio en derecho internacional de los Derechos humanos sobre el derecho a la salud. El Artículo 12 expresa:

  1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.

  2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figuran las necesarias para:

a. La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;

b. El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;

c. La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;

d. La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.


El Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC) como órgano de supervisión del Pacto para vigilar el cumplimiento de sus disposiciones y asegurar la correcta interpretación de cada una de ellas, ha realizado varias recomendaciones y observaciones generales explica el contenido y alcance de cada derecho, a fin de que los Estados deriven de éstas el desarrollo normativo, las políticas, las instituciones y los programas requeridos[20]. Respecto al derecho a la salud, el Comité produjo la Observación General No. 14 relativa al Artículo 12[21], que define la naturaleza, el contenido y alcance del derecho a partir de la inclusión de elementos y procedimientos complementarios, inherentes a la afirmación de la salud como “derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos”. En cuanto a las medidas descritas en el párrafo 2 del Artículo 12 del Pacto con el fin de asegurar el derecho a la salud, los apartados a, b, c y d constituyen, en concepto del Comité, una lista incompleta de ejemplos dados a modo de orientación para definir todas las medidas que deben adoptar los Estados.


La Convención Americana sobre Derechos Humanos (también conocido como Pacto de San José, 1966), fue ratificada por Colombia mediante Ley 16 de 1972, y define en forma genérica la obligación de los Estados de adoptar mecanismos que permitan alcanzar, progresivamente, la plena efectividad de los DESC.


El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de DESC (Protocolo de San Salvador, 1988), el cual fue ratificado por Colombia mediante Ley 319 de 1996, define de manera específica los derechos a la salud (artículo 10) y a un medio ambiente sano (artículo 11), que sólo habían sido señalados en forma general en el Pacto de San José de 1966. En este Protocolo, la salud aparece de nuevo concebida como un derecho humano que exige “el disfrute del más alto nivel de bienestar físico y mental”. Sin embargo, el instrumento añade una nueva perspectiva de análisis que denota el alcance colectivo del derecho en tanto, simultáneamente, lo define como un bien público[22] y fija un marco específico de obligaciones a cargo del Estado. Estas obligaciones deben garantizar la atención primaria en salud puesta al alcance de la comunidad, la extensión de beneficios en salud a todas las personas cobijadas por la jurisdicción del Estado, la inmunización universal contra las principales enfermedades infecciosas, la prevención y tratamiento de enfermedades endémicas y profesionales, la puesta en marcha de programas de educación dirigidos a la población sobre la manera de prevenir y enfrentar problemas de salud y la protección reforzada de los derechos de las personas más vulnerables a las enfermedades por su situación de pobreza.


El Protocolo reconoce la relación estrecha que existe entre un ambiente sano y la salud pública y establece explícitamente el derecho de toda persona a vivir en un ambiente sano y contar con servicios públicos básicos dentro de los cuales se incluyen, entre otros, acueducto para la distribución de agua potable, alcantarillado, por medio del cual se recoge y se da tratamiento a los residuos líquidos y el servicio de aseo encargado de la recolección y tratamiento de los residuos sólidos.


La progresividad de los DESC


Otro de los elementos importantes de la aplicación de la salud como DESC es la obligación de los Estados de aplicar de manera progresiva mayores garantías, de conformidad con el artículo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Esto implica que los estados no podrán disminuir o restringir los niveles de protección que ya se hayan alcanzado. Cuando el legislador restrinja los niveles de protección del derecho a la salud ya alcanzados, la Corte Constitucional[23] ha señalado que ha habido un incumplimiento de las obligaciones en el PIDESC y de las normas constitucionales que regulan su actividad. Para desvirtuar ese incumplimiento, las autoridades deben demostrar que existen razones imperiosas que obligan a dar paso regresivo en el desarrollo del derecho a la salud, y que no existen medios alternativos menos retrógrados.


Características de los servicios de salud para garantizar el derecho a la salud


La observación 14 del Comité de DESC estableció cuatro (4) características que deben cumplir los países que pretendan cumplir con el PIDESC, a saber: disponibilidad, acceso, aceptabilidad y calidad de los servicios de salud.

  • Disponibilidad. Consiste esencialmente en que exista oferta suficiente de servicios e infraestructura asociados al goce del derecho a la salud, que se traduce en contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios de salud, por ejemplo, una red de hospitales apropiada, o los profesionales y medicamentos necesarios.

  • Accesibilidad. Consiste en que las personas no tengan obstáculos para acceder al derecho, lo que se expresa en el acceso efectivo a los establecimientos, bienes y servicios de salud sin discriminación alguna, en condiciones que permitan el acceso físico, el económico y que puedan acceder a la información.

  • Aceptabilidad. Está vinculada no sólo a la calidad que deben tener las prestaciones suministradas sino a la conformidad de las condiciones de realización del derecho con el contexto y a su relación con otros derechos. En virtud de este componente, los prestadores y aseguradores de los bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética médica, y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del género y ciclo de vida y deben estar concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas que se trate (17). La aceptabilidad también implica el respeto por “el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuales”(18). De este componente se derivan también derechos como la confidencialidad de los datos personales relativos a la salud, el derecho a una muerte digna, la autodeterminación reproductiva, la prevención de los problemas de salud mental y la protección del cuerpo contra injerencias ajenas (19).

  • Calidad. Ésta implica que “además de ser aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser apropiados desde un punto de vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello requiere entre otras cosas personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas”(18). Algunos elementos que son especialmente relevantes desde el punto de vista de la calidad tienen que ver con el derecho a que la prestación de los servicios sea efectuada por personal idóneo, capacitado y que disponga de condiciones laborales adecuadas, que el servicio sea prestado en condiciones satisfactorias, que se brinden medicamentos de calidad y atención oportuna.

Colombia como Estado Social de Derecho y país ratificante de todos estos tratados internacionales, debe:


Para garantizar la disponibilidad:

  1. Abstenerse de adoptar medidas que impliquen retroceso en la realización del derecho a la salud

  2. Adoptar y desarrollar una política pública que contribuya a reducir los riesgos de los más vulnerables y marginados de contraer enfermedades graves

  3. Asumir los costos de los medicamentos y procedimientos necesarios para el diagnóstico, el tratamiento y la recuperación de las enfermedades que estén excluidos de los planes de beneficio o que estén sometidos a periodos de carencia, cuando exista afectación o amenaza de los derechos fundamentales del interesado

  4. Garantizar que quienes tienen derecho a recibir una especial protección del Estado dispongan de servicios de salud.

Para garantizar acceso:

  1. Suministrar información suficiente para mejorar el acceso a los servicios.

  2. Tomar en consideración los factores de vulnerabilidad social para el diseño de las reglas que condicionan el acceso (y la permanencia) a los programas, beneficios o subsidios de salud.

  3. Ofrecer un tratamiento especial para favorecer el acceso físico a los servicios de salud de las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.

  4. Vigilar que el acceso a las fuentes de agua se realice en igualdad de condiciones y que se haga uso adecuado de las mismas.

Para garantizar aceptabilidad:

  1. Velar por que la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se haga compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y étnica del país

  2. Restringir el acceso a la información confidencial relacionada con la situación de una persona dentro del sistema de seguridad social en salud

  3. Respetar y proteger el ejercicio de prácticas medicinales tradicionales

  4. Respetar el derecho de las personas a decidir autónomamente el manejo de su propia salud.

Para garantizar calidad de los servicios:

  1. Velar por que exista una eficiente y adecuada prestación de los servicios de salud y de los servicios determinantes de la salud

  2. Proveer las condiciones formales y materiales para que los aseguradores, prestadores y direcciones territoriales de salud puedan prestar un servicio adecuado, eficaz y eficiente.

  3. Ejercer eficazmente sus deberes de vigilancia ambiental

  4. Velar por que los servicios de salud sean prestados por personal idóneo, capacitado y bien remunerado.


La Sentencia T-760 de 2008, un hito en de la protección del derecho a la salud


A pesar de toda la jurisprudencia que la Corte Constitucional ha emitido con tal de garantizar el derecho a la salud en todos los atributos que describe el bloque de constitucionalidad, los problemas de acceso persisten. Así, frente a las actuaciones del Ministerio Público, la Procuraduría y la Defensoría del Pueblo, así como la proliferación de tutelas, la Corte Constitucional revisa su posición a la luz del bloque de constitucionalidad y expide la Sentencia T-760 de 2008 (21), en la que se hace un reconocimiento taxativo del derecho a la salud como un derecho fundamental per se, que no requiere apalancarse en otros derechos fundamentales sino que por todos sus elementos se erige como uno que debe ser tutelado en el Estado Social de Derecho.


En un fallo sin precedentes, una sala de revisión de tutelas procedió a revisar 14 casos de tutelas de primera instancia, resolviendo revocar 12 de ellas. Luego de analizar a la luz del bloque de constitucionalidad que el derecho a la salud es fundamental per se, y que no necesita recurrir a la invocación de conexidad con otros derechos fundamentales, la Corte procedió a impartir, entre otras, las siguientes órdenes a los actores del sistema de salud de Colombia:

  • Orden 17: Actualización integral de los Planes Obligatorios de Salud POS.

  • Orden 18: Actualización de los Planes Obligatorios de Salud por lo menos una vez al año.

  • Orden 19: Garantizar que todas las EPS entreguen un informe trimestral sobre negación de servicios y sus causas.

  • Orden 20: Identificar las EPS y las IPS que con mayor frecuencia se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud incluidos en el POS.

  • Orden 21: Unificar los planes de beneficios para los niños y las niñas del régimen contributivo y del subsidiado.

  • Orden 22: Adoptar un programa y un cronograma para la unificación gradual y sostenible de los planes de beneficios del régimen contributivo y del régimen subsidiado.

  • Orden 23: Regular el trámite interno que debe adelantar el médico tratante para que la EPS autorice servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud (contributivo o subsidiado).

  • Orden 24: Adoptar medidas para garantizar que el recobro por parte de las EPS ante el Fosyga, así como ante las entidades territoriales, sea ágil y asegure el flujo oportuno y suficiente de recursos al sistema de salud para financiar los servicios de salud.

  • Orden 25: Ordenar al administrador fiduciario del Fosyga que, cuando se trate de servicios de salud cuya práctica se autorizó en cumplimiento de una acción de tutela: la EPS podrá iniciar el proceso de recobro una vez la orden se encuentre en firme.

  • Orden 26: Diseñar un plan de contingencia para adelantar el trámite de las solicitudes de recobro que están atrasadas y agilizar los pagos de las solicitudes de recobro en las que se verificó el cumplimiento de los requisitos de las resoluciones vigentes, pero que aún no han sido pagadas, de acuerdo con lo señalado en esta providencia.

  • Orden 27: Tomar medidas para que el sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro funcione de manera eficiente y que el Fosyga desembolse prontamente los dineros concernientes a las solicitudes de recobro.

  • Orden 28: Adoptar las medidas para asegurar que al momento de afiliarse a una EPS, contributiva o subsidiada, le entreguen a toda persona, en términos sencillos y accesibles una carta con los derechos del paciente y una carta de desempeño de las EPS.

  • Orden 29: Adoptar las medidas necesarias para asegurar la cobertura universal sostenible del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en la fecha fijada por la Ley –antes de enero de 2010–.

  • Orden 30: Ordenar al Ministerio de la Protección Social presentar anualmente un informe a la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, en el que mida el número de acciones de tutela que resuelven los problemas jurídicos mencionados en esta sentencia.

Es relevante para el caso que se trate de una sentencia de revisión de tutela (T) de una sala de la corte y no una sentencia de unificación (SU) de la plenaria que, como sabemos, son las que pueden impartir órdenes aún a entidades que no forman parte de la tutela y surtir efecto erga omnes.


Impacto de la sentencia en el Sistema de Salud


Dado que se reconoce la naturaleza de derecho fundamental a la salud y no un simple derecho de naturaleza programática el Estado Social de Derecho debe garantizar los recursos para que las medidas impartidas en dicha sentencia se hagan efectivas.


Frente al nuevo panorama, ¿cuánto cuesta cumplir con las órdenes de la sentencia? El Ministerio de la Protección Social afirma que la suma sobrepasa los siete billones de pesos. Sin embargo, aun no están disponibles los estudios respectivos.


Por otro lado, la sentencia ordenó a las EPS-S garantizar las atenciones no cubiertas por el POSS y recobrar dichos valores a las direcciones territoriales, las cuales deberán pagar con cargo a los recursos de rentas cedidas y sistema general de participaciones para la atención de población pobre no cubierta con subsidios a la demanda. Esta medida ha incrementado el déficit fiscal de las entidades territoriales. Se estima que actualmente el déficit sobrepasa los 600 mil millones de pesos y la cifra continúa creciendo.


En cumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia, la Comisión Reguladora en Salud –CRES– expidió los siguientes Acuerdos:

  • Acuerdo 03, mediante el cual se consolidan en un solo documento los contenidos de los planes de beneficio tanto del régimen contributivo como del subsidiado.

  • Acuerdo 04, que iguala el POSS de los niños de 0 a 12 años con los contenidos del POS contributivo.

  • Acuerdo 05, que ajusta el valor de la UPC-S para garantizar los nuevos contenidos del POSS de los niños.

Comentario final


Revisada la evolución del derecho a la salud en Colombia, en especial las medidas adoptadas por la Corte Constitucional, se infiere que para que la salud sea un derecho fundamental garantizado por el Estado, implica la existencia de un sistema sanitario financieramente sostenible en el que exista un equilibrio entre las coberturas del plan de beneficios y los recursos disponibles para su financiación.


En tal sentido, la vigilancia de los factores que afectan este equilibrio (la adopción de nuevas tecnologías sanitarias, las reglas para el pago de servicios, la competencia de otros sectores del bienestar por recursos del presupuesto, entre otros) debe ser una tarea no solo de las agencias estatales, sino de la sociedad en su conjunto.

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[16] Sentencias C463 y T-760 de 2008.

[17] ARTÍCULO 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

[18] En virtud de este principio, las partes que aprueban un tratado internacional se obligan a cumplirlo de buena fe.

[19] Artículo 2. Es de resaltar que no introduce el concepto de gratuidad, como sí lo especifica en el artículo 26 en relación con el derecho a la educación.

[20] Las observaciones generales del Comité DESC como intérprete autorizado del PIDESC configuran disposiciones de lo que se denomina “soft law”, es decir, textos jurídicos que sin ser estrictamente vinculantes tienen relevancia jurídica. Es pertinente anotar que la Corte Constitucional ha señalado que las observaciones generales del Comité DESC deben ser tenidas en cuenta por los operadores jurídicos al interpretar, aplicar y realizar los derechos económicos sociales y culturales. Ver sentencias C-21 de 1997 y T-98 de 2001.

[21] Adoptada en el 22º período de sesiones, Ginebra, abril 2 a mayo 12 de 2000.

[22] La Defensoría del Pueblo considera, con fundamento en una interpretación armónica de los instrumentos internacionales, que este concepto permite concebir la salud como un bien colectivo, que no admite ser tratado como un bien de mercado y apropiado para su usufructo por los particulares y que, reclama, en consecuencia, una estricta vigilancia, protección y promoción por parte del Estado. Ver: SERIE DESC. Sistema de Seguimiento y Evaluación de la Política Pública de Salud a la Luz del Derecho a la Salud, p. 19.

[23] Sobre la prohibición de regresividad, véase las sentencias C-671/02 y C-1165/00.

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Referencias Bibliográficas


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18. Naciones Unidas. Observación general Nº 14. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud. HRI/GEN/1/Rev.7, 2000. Párr 8º: p. 96.

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